張明楷:無共找事後頻頻輔助統一主犯取款確立電信詐騙共犯

導讀:司法實踐中存在大量這樣的情形:甲事前沒有與電信詐騙的主犯者乙相通謀,事後明知是電信詐騙所得,輔助實行了一次套現、取款行為。實行第一次輔助套現、取款的行為後,甲與乙也沒有口頭與書面的通謀,但事後乙繼續實行電信詐騙罪行為,甲頻頻輔助套現、取款。需要討論的是,這種多次在特定的電信詐騙犯罪分子既遂后輔助取款的行為人,是否確立電信詐騙的共犯。司法實踐中,對這樣的情形存在差其餘處置結論。,, ,作者:張明楷(清華大學法學院教授,博士生導師), ,司法實踐中存在大量這樣的情形:甲事前沒有與電信詐騙的主犯者乙相通謀,事後明知是電信詐騙所得,輔助實行了一次套現、取款行為。實行第一次輔助套現、取款的行為後,甲與乙也沒有口頭與書面的通謀,但事後乙繼續實行電信詐騙罪行為,甲頻頻輔助套現、取款。需要討論的是,這種多次在特定的電信詐騙犯罪分子既遂后輔助取款的行為人,是否確立電信詐騙的共犯。司法實踐中,對這樣的情形存在差其餘處置結論。, ,例如,2016年4月以來,被告人謝某與曾某結夥通過他人冒充銀行、京東商城、公檢法機關的工 作職員撥打電話給鄭某等27名被害人,以信用卡欠款需將資金保全、訂單失足需退款、涉嫌犯罪需將 資金比對等方式實行詐騙。謝某與曾某雇傭、指使被告人王某、徐某解決多張銀行卡,讓被告人謝某群、楊某用POS機刷卡,用於詐騙錢款的轉移分流以及取現。其中,謝某八次用銀行卡在楊某的POS 機刷卡消費,錢款轉入楊某的建設銀行卡內,楊某將該錢款取走後交予謝某。謝某群五次行使POS 機輔助謝某套現。一審法院以為,被告人楊某、謝某群的行為組成掩飾、遮掩犯罪所冒犯,二審法院維持了原判(以下簡稱:案例一)。, ,又如,一審法院認定,2016年4月6日,被告人黃某某持涉案的銀行卡輔助詐騙分子通過ATM機將該案被害人白某某受騙的人民幣8萬元贓款提現轉移,並從“阿峰”處獲得1500元的利益費。被告人黃某某明知他人實行電信網絡詐騙而輔助轉移詐騙犯罪所得,套現、取現,數額偉大,犯罪事實清晰,證據確實、充實,其行為已組成詐騙罪。黃某某的上訴理由是,自己沒有詐騙有意,行為是在詐騙 犯罪既遂后介入,不組成詐騙罪,應為掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪。二審法院指出,上訴人黃某某受“阿峰”指使,使用“阿峰”交給其的差異銀行的銀行卡多次舉行轉賬、提現,並收取“阿峰” 支付的待遇,在此歷程中,又使用“阿峰”給其配備的電話與“阿峰”單線聯繫。上訴人黃某某作為有正常認知的成年人而接納上述手段輔助轉移、提現贓款,可以認定其明知他人實行詐騙犯罪而舉行輔助,其行為是電信詐騙犯罪得以實現、詐騙團伙獲得錢款的不能或缺的環節,應以詐騙犯罪共犯治罪 處罰,故對其以為不組成詐騙罪的上訴理由不予接納。於是,駁回上訴,維持原判(以下簡稱:案例二)。, ,《電信詐騙意見》劃定:“明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其發生的收益,以下列方式之一予以轉 賬、套現、取現的,遵照刑法第三百一十二條第一款的劃定,以掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪追 究刑事責任……3.多次使用或者使用多個非本人身份證實開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多 次接納遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段,輔助他人轉賬、套現、取現的。”這一劃定似乎可以為案例一提供憑證。然而,取款人事後多次劃分為差其餘電信詐騙主犯者取款和事後多次為統一電信詐騙主犯者取款,對電信詐騙主犯者厥後的詐騙行為所起的作用不能能完全相同。從結論上說,筆者的看法是,頻頻輔助特定統一電信詐騙主犯者套現、取款的行為人,縱然外面上沒有語言、文字的事前通謀,也能夠確立詐騙罪的共犯。換言之,雖然第一次套現、取款行為僅確立掩飾、遮掩犯罪所冒犯,但在事實上形成心理默契的情形下,後面的套現、取款行為應當確立詐騙罪的共犯。, ,首先,不能由於取款人與電信詐騙的主犯者沒有同謀,就否認取款人確立詐騙罪的共犯。根據共贊成思主體說,“所謂同謀,是指二人以上為了實行特定犯罪,以在共贊成思之下結為一體相互行使 他人的行為,進而將各自的意思付諸執行行為內容所舉行的謀議” 。根據實質的主犯看法,“雖然沒有分管執行行為(組成要件的行為),但在與其他配合者的意思聯絡之下,就引起組成要件的應當事 實行展了主要的事實性作用的,也可以以為實質上配合引起了組成要件應當事實。將這樣的情形納 入到配合主犯的局限內處置,是適當的”。, ,同謀具有三個特徵。其一,介入者必須二人以上,一小我私人 在心裏里謀划執行犯罪的,不能能成為同謀。其二,介入人客觀上就執行特定的犯罪舉行謀議、殺青 合意,使介入人的意志付諸實現。其三,介入人以執行特定的犯罪為目的。顯然,同謀不是單純地告訴對方自己願意介入犯罪,而是具有相互行使他人行為的意思,而且就若何實現特定犯罪舉行謀議。介入同謀的人縱然沒有執行犯罪,但犯罪的執行是根據其介入謀划、商議的內容舉行的,其同謀行為 與效果之間不僅具有心理上的因果性,而且具有物理上的因果性,以是,組成同謀配合主犯。顯然,將原本確立配合主犯的同謀作為組成狹義共犯的一個條件,並不合適。既然云云,就不能由於取款人與 電信詐騙的主犯者沒有同謀就否認其取款行為確立詐騙罪的共犯。, ,其次,沒有爭議的是,在事後實行輔助行為的場所,需要有事前的通謀才確立共犯。……在電信詐騙罪中,只要能夠確定取款人與電信詐騙的主犯者事前對套現、取款的行為存在通謀,就可以認定事前的通謀行 為與電信詐騙的主犯效果之間具有心理上的因果性。這樣,接下來需要討論的問題是,在什麼情形下可以認定取款人與電信詐騙的主犯者存在事前通謀。, ,一樣平常以為,“通謀通常是指配合犯罪人之間用語言或者文字相互相同犯罪意思,通謀的內容可能 是制定實行犯罪的性子、方式、地址、時間、分工,也可能是犯罪后湮滅罪跡,分配贓物等;通謀的形式可能显示為用語言舉行謀議,或以文字交流意見,也可能显示為頷首示意或准許配合犯罪人的提議”。事實上的情形並非完全云云。一方面,事前通謀並不需要用語言或者文字表述出來。語言、 文字雖然是表達意思的通常工具或者方式,但能夠表述意思的並不限於語言與文字,動作、行動等完萬能夠表達意思。另一方面,通謀只需要將一定的意思通知對方即可,不需要到達同謀的水平。例如,甲問乙:“我偷竊一台電腦後你幫我賣了,可以嗎?”乙以任何方式示意贊成,或者說,乙以任何方 式使得甲得知乙可以輔助甲賣電腦的,就可以認定為事前通謀。憑證共犯隸屬性的原理,倘若甲實行 了偷竊行為,乙便確立偷竊罪的共犯。如若對通謀提出更高的要求,使得乙不組成偷竊罪的共犯,就顯著欠妥。以是,通謀與同謀不是等同的看法,或者說,通謀的確立條件低於同謀的確立條件。同謀 要求以“相互行使他人的行為,將各自的意思付諸執行”為內容舉行謀划、商議,而通謀只是要求介入人讓主犯者知道自己事後會實行相關行為即可。因此,所有同謀都相符通謀的條件,但並非所有的通…