為電信詐騙犯罪提供銀行卡的刑事認定

導讀:為電信詐騙犯罪提供銀行卡的行為,從提供銀行卡的種類看,既有隻提供銀行卡、密碼,也有提供銀行卡套件的;從提供銀行卡的歸屬看,既有提供本人銀行卡或套件的,也有提供非本人銀行卡的;從行為類型看,既有單純提供銀行卡,也有先提供銀行卡后,再協助轉賬、套現、取現的。,, ,為電信詐騙犯罪提供銀行卡的行為,從提供銀行卡的種類看,既有隻提供銀行卡、密碼,也有提供銀行卡套件的;從提供銀行卡的歸屬看,既有提供本人銀行卡或套件的,也有提供非本人銀行卡的;從行為類型看,既有單純提供銀行卡,也有先提供銀行卡后,再協助轉賬、套現、取現的。, ,關於電信詐騙取款人的刑事責任,理論和實務界已多有敘述,但看法均限於詐騙罪和掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪。隨着“斷卡行動”的開展, 為電信詐騙犯罪提供銀行卡的行為逐漸成為襲擊的重點。行動開展以來,一批職員因非法提供或出售銀行卡被抓獲。由於銀行卡的介入,該行為類型加倍多樣, 同時,相關執法、司法註釋劃定的競合,造成此類案件在執法適用上存在較大分歧。, ,一、為電信詐騙犯罪提供銀行卡的刑事司法現狀, ,筆者以“詐騙+ 提供銀行卡”為要害詞,經檢索A 數據庫2021年以來的刑事案件,共檢出665件。經逐案篩查,存在“為電信詐騙提供銀行卡行為”的刑事案件443件。案由涉及輔助信息網絡犯罪流動罪、掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪、詐騙罪、收買、非法提供信用卡信息罪和妨害信用卡治理罪(詳見下圖)。, ,, ,憑證梳理,可得出以下結論:, ,(一)各罪主要行為類型相對明晰, ,輔助信息網絡犯罪流動罪主要行為類型显示為單純提供本人銀行卡,僅有6件為提供(轉租)非本人銀行卡,僅有2件詳細行為中還包羅轉賬;掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪主要行為類型显示為提供本人銀行卡后又輔助轉賬、套現或取現,單純依據提供銀行卡認定的 10 件;詐騙罪行為類型既有提供銀行卡,也有輔助轉賬、套現或取現,但多數显示為與詐騙犯罪分子存在事先同謀或事中多次介入,僅有 5 件為明知犯罪,但不明確是詐騙的情形下仍提供銀行卡;收買、非法提供信用卡信息罪,主要行為類型显示為在詐騙犯罪未查實的情形下,轉賣他人銀行卡套件;妨害信用卡治理罪,主要行為類型显示為在詐騙犯罪未查實的情形下,轉賣他人銀行卡,尚有 5 件為提供他人銀行卡套件。值得注重的是,雖然各罪主要行為類型相對清晰,但並不能因此得出相符主要行為類型,即適用響應罪名的結論。, ,(二)各罪援引裁判理由存在行為競合, ,梳理的案件中,有426件援引的裁判理由存在類似提供銀行卡以輔助支付結算的表述,但援引依據各不相同。2019年《最高人民法院、最高人民審查院關於解決非法行使信息網絡、輔助信息網絡犯罪流動等刑事案件適用執法若干問題的註釋》(以下簡稱《幫信註釋》)第12條第 1款第 2項,是以為組成輔助信息網絡犯罪流動罪的依據;2011年《最高人民法院、最高人民審查院關於解決詐騙刑事案件詳細應用執法若干問題的註釋》(以下簡稱《詐騙註釋》)第7條、2016年《最高人民法院、最高人民審查院、公安部關於解決電信網絡詐騙等刑事案件適用執法若干問題的意見》(以下簡稱《電詐意見》)第4條第3款,是以為組成詐騙罪的依據;《電詐意見》第3條第5款、2015 年《最高人民法院關於審理掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用執法若干問題的註釋》(以下簡稱《掩飾、遮掩註釋》)第10條第2款,是以為組成掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪的依據。可見,相關犯罪行為和律例依據中均存在提供銀行卡以輔助支付結算的情形。, ,(三)各罪認定爭議焦點相對集中, ,歸納起來,輔助信息網絡犯罪流動罪和詐騙罪的適用分歧在於明知他人行使信息網絡實行犯罪,但不明確知道是電信詐騙犯罪時,能否因耐久、多次提供銀行卡而認定為詐騙罪的共犯?掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪和詐騙罪的適用分歧在於明知是詐騙犯罪所得及其發生的收益,仍提供銀行卡輔助轉賬、套現、取現的,應若何適用執法?輔助信息網絡犯罪流動罪和掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪的適用分歧在於若何準確明白提供銀行卡並轉賬和支付結算的關係?收買、非法提供信用卡信息罪和妨害信用卡治理罪一樣平常是在詐騙犯罪不能查實的情形下,才會選擇適用,兩罪適用的主要分歧點在於他人的銀行卡套件是否屬於刑法第 177 條之一第 2 款劃定的信用卡信息。, ,二、為電信詐騙犯罪提供銀行卡所涉看法的釐清, ,為準確認定為電信網絡詐騙提供銀行卡的行為,應從行為人的主觀明知、介入時間節點、上游詐騙是否需要到達犯罪水同等劃分考量;區分是單純的提供銀行卡或套件,照樣兼具轉賬、套現、取現等劃分認定。, ,(一)行為人的主觀明知, ,從各罪援引的裁判理由看,相關司法註釋均要求行為人主觀上“明知”。可以說,“明知”的寄義包羅“知 道”和“應當知道”兩種形式,在我國的一系列司法 註釋中已經形成老例。但近年來,相關司法註釋對“明知”的態度發生了轉變,不再使用“知道或者應當知道”的表述,而是通過枚舉相關要素的方式一樣平常化地劃定認定尺度。現實上,在“應當知道”這一用語中, 人們想要形貌的是一種差異於確切地知道的熟悉狀態,即推定知道。推定知道就允許反證,這也是《幫信註釋》等新近司法註釋所接納的立法手藝。與此同時,在“明知”水平上,並不意味着一定是確實知道,確定性熟悉和可能性熟悉均應納入“明知”的局限。, ,在認定“明知”時,應當連繫行為人的認知能力、既往履歷、行為次數和手段、與他人關係、賺錢情形、是否有意規避觀察等主客觀因素等舉行綜合剖析認定。好比,在認定詐騙罪共犯或掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪時,可思量行為人所處區域是否為電信網絡詐騙犯罪多發地;其文化水平和履歷是否足以讓其對電信詐騙犯罪有認知能力;作案歷程中,是否存在與主犯的相同,是否多次存在錢款到賬后第一時間通過多個銀行卡轉移、取現的情形;違法所得的數額與流轉資金的比例等等予以綜合考量。, ,在明確“明知”的寄義后,組成各罪名在主觀方面的區別僅在於明知的內容差異。其中:詐騙罪要求行為人明知他人實行的是詐騙犯罪;輔助信息網絡犯罪流動罪和掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪僅要求行為人明知他人實行的是犯罪(行使信息網絡實行犯罪)。, ,(二)行為人的介入時間節點, ,在事先沒有通謀的情形下,取款行為(本文將其拓展為提供銀行卡或套件的行為)是否組成電信詐騙的輔助犯,取決於若何明白輔助犯的介入時點。一樣平常而言,為電信詐騙提供銀行卡組成詐騙罪共犯,需要在詐騙主犯實行犯罪行為既遂前加入;電信詐騙犯罪既遂后再提供銀行卡的,不能確立詐騙罪的共犯。不能忽視的是,《電詐意見》第 4 條第 3 款劃定,明知他人實行電信網絡詐騙犯罪,仍輔助轉移詐騙犯罪所得及其發生的收益,套現、取現的,是詐騙罪的共犯。筆者以為,該劃定是基於配合犯罪職員的分工差異而作出的劃定。在不存在同謀的情形下,僅適用於多次為特定電信詐騙犯罪職員連續提供銀行卡用於取款、轉賬等行為的情形。此時,行為人之間存在默示的犯意聯絡,各行為人基於某種水平的心心相印,繼而配合實行犯罪。, ,實踐中,提供銀行卡流轉資金的行為往往鏈條較長,有些銀行卡被用作一級卡,直接吸收被害人資金;有些作為二級卡、三級卡等僅用於流轉資金、洗錢。行為人在提供銀行卡時或之後,往往不清晰上游犯罪的詳細實行階段。對於不明知電信詐騙主犯者是否既遂的,也不能確立詐騙罪的共犯。, ,(三)上游詐騙是否需要查實併到達犯罪水平, ,確立共犯需以主犯組成犯罪為要件,因而相關的犯罪行為均需確認存在,且在適用詐騙罪共犯、掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪時均需到達犯罪水平。至於相關電信詐騙犯罪嫌疑人是否到案或案件是否依法裁判,均不影響已到案職員的刑事責任認定。, ,與之相對應,輔助信息網絡犯罪流動罪的適用條件更為寬泛,思量到與傳統犯罪中輔助行為差異,網絡犯罪中輔助者往往為眾多工具提供輔助,逐一查證被輔助工具是否已組成犯罪存在客觀難題,而輔助行為累計的社會危害性嚴重。《幫信註釋》第12條第2款專門劃定,確因客觀條件限制無法查證被輔助工具是否到達犯罪的水平,但相關數額總計到達前款第2項至第4…