依據“通謀”區分洗錢犯罪與上游犯罪共犯

導讀:為進一步加大對洗錢犯罪的襲擊力度,刑法修正案(十一)對刑法第191條作出重大修訂,“自洗錢”入罪成為最大亮點。司法實務中,現在關於洗錢罪與上游犯罪共犯若何區分爭議較大。若何釐清二者關係,圈定洗錢犯罪懲治局限,成為當前增強懲治洗錢犯罪事情亟待解決的一個問題。,依據“通謀”區分洗錢犯罪與上游犯罪共犯, ,為進一步加大對洗錢犯罪的襲擊力度,刑法修正案(十一)對刑法第191條作出重大修訂,“自洗錢”入罪成為最大亮點。司法實務中,現在關於洗錢罪與上游犯罪共犯若何區分爭議較大。若何釐清二者關係,圈定洗錢犯罪懲治局限,成為當前增強懲治洗錢犯罪事情亟待解決的一個問題。, ,從法條劃定看,洗錢罪與上游七類犯罪可謂涇渭明白,但其卻與七類犯罪的共犯難明難分。之以是云云,由於洗錢罪作為下游犯罪,實質上也是一種輔助犯,這與共犯局限中的輔助犯在客觀行為、主觀有意方面難免存在交織與重合,司法實踐在處置兩者關係上存有分歧,訊斷也不盡相同。關於二者的區分,我們需要進一步思索:上游犯罪歷程中提供賬戶、掩飾遮掩犯罪所得是事中共犯照樣事後洗錢行為?二者區分尺度是什麼?該若何準確劃分?, ,現行尺度探討:“有無事前通謀”和“是否事後輔助”, ,“事前通謀”作為區分要害簡直立。洗錢罪是上游犯罪的下游犯罪,是犯罪類型上的牽連犯。牽連犯是指事前與他人沒有通謀,在他人犯罪以後,明知他人的犯罪情形,而有意以種種形式予以輔助,依法應受處罰的行為。從以上釋義明白,基於牽連犯事後性特徵,洗錢罪與上游犯罪共犯區分主要在於是否事前通謀。, ,與此有關,對於刑法中其他牽連犯,如窩藏、偏護罪,掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪等相關執法和司法註釋都作出了明確劃定。刑法第310條第2款劃定,“犯前款罪,事前通謀的,以配合犯罪論處。”刑法第156條、第349條以及最高法《關於審理掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用執法若干問題的註釋》第5條都作出類似的劃定。以上劃定基本確立“事前通謀”作為區分上游犯罪共犯和下游犯罪的要害。至於洗錢罪,司法實踐中也有看法以為,區分洗錢犯罪與上游犯罪共犯的要害在於行為人與上游犯罪主犯間是否存在“事前通謀”。, ,參照上述劃定和明白,關於上游犯罪共犯與下游洗錢犯罪區分可歸納綜合為:行為人事前與上游犯罪行為人通謀並提供輔助的,以上游犯罪共犯論處。提供輔助的時間在上游犯罪實行歷程中抑或犯罪既遂以後,都不影響共犯的認定。行為人事前與上游犯罪行為人無通謀,在上游犯罪既遂之後提供洗錢輔助的,以洗錢犯罪論處。, ,現行尺度局限:基於現實逆境的思量, ,“共犯優先認定”原則不相符當前襲擊洗錢犯罪需要。在上游犯罪共犯與下游犯罪主犯行為存在競合情形下,如一律根據上游犯罪共犯認定,將共犯的執行行為延伸至犯罪完成之後,一則導致上游犯罪共犯的認定過於擴張,部門案件以共犯論處與單獨懲處不相順應;二則過於壓縮洗錢犯罪懲治空間,不相符當前強化洗錢犯罪懲治力度的現實需要。, ,上游犯罪既遂點的階段劃分看似統一,實則雜亂。囿於犯罪形態和規制目的差異,上游七類犯罪既遂尺度並紛歧致,這就造成實踐中上下游犯罪在階段區分上的雜亂。如毒品犯罪以毒品犯罪行為完成為既遂,對於行為前後輔助接受毒資、轉移毒資行為,司法實踐中作為共犯和洗錢犯罪論處的均有。又如,對於走私犯罪,為了與走私罪共犯作出區分,司法實務不得不將有些洗錢工具限製為經由倒手后的“二手”以上走私物,再次將洗錢行為介入時間設定在既遂之後某一階段。以上因既遂尺度差異、犯罪形態差異造成實踐中上游犯罪共犯和洗錢罪的界分看似有尺度遵照,實則各罪各論。, ,現行尺度修正:確立在本質差異上的區分, ,主客觀本質差異。筆者以為,洗錢罪作為牽連犯,其與上游犯罪共犯(主要是上游犯罪輔助犯)本質差異在於主觀上洗錢行為人與上游犯罪行為人的星散,以及客觀上行為自己對上游犯罪發生無實質功用。, ,主觀上,洗錢犯罪行為人與上游犯罪行為人是星散的。洗錢犯罪主觀上具有掩飾遮掩犯罪所得的性子和泉源的目的。一樣平常來說,其對上游犯罪實行手段、介入人數、詳細分工等並無熟悉,也沒有介入犯罪、配合殺青上游犯罪目的的意志因素。而上游犯罪共犯,既明知他人實行犯罪,又殺青配合犯意,致力於實現犯罪效果。, ,客觀上,洗錢行為的五種行為方式具有事後性、被動性特徵。洗錢行為的工具只能是犯罪所得和收益,一樣平常不介入上游犯罪主要執行行為,行為介入也是上游犯罪取得犯罪所得之後,對上游犯罪效果的發生沒有實質作用,或者作用很小。而上游犯罪共犯與主犯行為具有一體性,相互發生作用,配合實現上游犯罪效果。, ,共犯通謀與洗錢通謀的分設。基於兩者本質上的差異,對於事前通謀情形,不能一概以共犯論處,而應憑證通謀詳細內在劃分出“共犯通謀”和“洗錢通謀”。, ,從共犯功效作用來講,“共犯通謀”應是事前就主犯執行行為的謀划和同謀。以主犯為中央是認定配合犯罪最佳路徑,也是“共犯通謀”內在的焦點所在。實務中,有的介入者與執行者事前雖然具有協商、相同行為,但內容僅限於明知是上游犯罪所得,並允諾事後對犯罪所得予以掩飾、遮掩,此種單純的“事前允諾”與“事前通謀”有本質差異,不應作為共犯認定,而應思量歸入洗錢犯罪。共犯的配同謀划,主要是對主犯執行行為的謀划,包羅實行的手段方式、時間地址的選擇和職員分工互助等。此種“事前允諾”看似一種分工,但其並不是執行行為中的事中行為,只是事後的輔助。主觀上剖析,其只對犯罪所得有認知,缺乏介入配合犯罪的意志因素,與上游犯罪行為人主觀有意差異。“事前允諾”對上游犯罪實行有一定的心理輔助作用,但據此認定為共犯,並不相符共犯要求具備配合犯意的條件。而從洗錢犯罪思量,行為人事前與他人殺青協議,事後掩飾、遮掩犯罪所得,其客觀上是刑法第191條劃定的自力的犯罪行為,主觀上也主要出於掩飾遮掩犯罪所得的目的,完全相符洗錢犯罪組成要件。實質上剖析,上游犯罪行為人與其之間的相同、商議,只是犯罪善後的提前謀划,行為人的“事前允諾”也只是事後輔助的提前答應,理應歸入下游犯罪。, ,“犯罪所得發生”作為兩者階段節點區其餘意義。筆者以為,上游犯罪所得和收益的發生既是確立條件,同時也是洗錢犯罪介入上游犯罪的時間起點。理由如下:, ,一是將犯罪所得發生作為時間節點是洗錢犯罪的應有之義。牽連犯是在他人犯罪以後,明知他人犯罪情形,而有意以種種形式予以輔助。下遊行為介入時間點只能在下游犯罪工具發生之後,否則就不存在需要下游犯罪輔助的工具,下游犯罪也無從談起。對於洗錢罪,其工具是七類上游犯罪所得,上游犯罪犯罪所得發生之後即有洗濯的需要,此時的掩飾遮掩行為即屬於洗錢行為。, ,二是有利於統一實踐爭議,準確劃定二者責罰局限。如上所述,司法實踐中對每個上游犯罪的犯罪既遂舉行註釋,皆因既遂尺度差異而形成爭議。將上游犯罪犯罪所得的發生作為介入時間點,則可以準確劃定下游犯罪介入的時間節點。如毒品犯罪,販毒職員取得毒資作為介入時間點,走私類犯罪則在走私物品通關之後,或者走私行為人取得犯罪所得之後。, ,需要說明的是,犯罪所得的發生並不完全即是上游犯罪行為人取得財物。犯罪所得雖說最終歸於上游犯罪行為人,但其事實發生於上游犯罪行為,發生時間與獲得時間有時並紛歧致。, ,由此,對於二者,我們可以作出如下區分:行為人與上游犯罪行為人事前就上游犯罪通謀,實行上游犯罪行為的,以上游犯罪共犯論處。行為人與上游犯罪行為人事前就洗錢犯罪通謀,實行洗錢行為的,應以洗錢犯罪治罪處罰。