最高法公報案例:為賭博網站發展下級會員參賭獲利,定開設賭場罪

導讀:本文以最高人民法院公報案例入手,對開設賭場罪的定性進行分析,尤其案中一審定性賭博罪二審改判開設賭場罪,對涉案人員的不同角色、犯罪事實、行為性質、量刑情節等進行概括,以期對辦理同類案件的指導作用。,最高法公報案例:為賭博網站發展下級會員參賭獲利,定開設賭場罪,
本文以最高人民法院公報案例入手,對開設賭場罪的定性進行分析,尤其案中一審定性賭博罪二審改判開設賭場罪,對涉案人員的不同角色、犯罪事實、行為性質、量刑情節等進行概括,以期對辦理同類案件的指導作用。, ,【裁判要旨】, ,(一)涉案網站本質上是創造風險以供投機,買漲買跌,具有投機性、偶然性、射幸性,與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質相同,實為賭博網站,是披着期權外表的賭博行為。, ,(二)明知是賭博網站,為其投放廣告、發展會員、宣傳等服務,或者以營利為目的,發展下級會員參賭,構成開設賭場罪;, ,【公報案例】, ,最高人民法院公報案例-吉安市人民檢察院訴陳某豪三人開設賭場案, ,(一)簡要案情, ,最高法公報案例:為賭博網站發展下級會員參賭獲利,定開設賭場罪, ,(二)公報案例指導意義, ,賭博罪到開設賭場罪的認定, ,本案,一審認定陳某娟和趙某海構成賭博罪,二審認定為開設賭場罪,主要在於開設賭場罪的“擔任代理”和“接受投注”的認定問題。, ,二審江西省高級人民法院認為,賭博網站的運作模式使得擔任代理和接受投注顯然不同於傳統意義上的開設賭場。“為賭博網站擔任代理”,並不要求必然租用公司代理賬號,不要求單獨坐莊對賭,而是以賭博網站名義招攬會員,使得會員與網站之間發生業務即可。《關於審理網絡賭博案件適用法律若干問題的意見》也明確犯罪嫌疑人在賭博網站的賬號設置有下級賬號的,即認定為擔任代理。, ,接受投注,也與傳統意義不同,並不必然兌換籌碼,所招攬的下級會員在註冊、下注時需要填寫推薦人的信息,所下注金額是計算經紀人傭金的基礎,註冊后充值、下注、計算這些均可由賭博網站或提供服務的人自動完成。招攬賭客參賭,屬於擔任代理並接受下注,構成開設賭場罪。, ,【律師小結】, ,一、網上開設賭場犯罪的4種正犯情形和3種共犯情形, ,(一)網上開設賭場罪的4種正犯情形, ,《刑法》第303條第二款規定了開設賭場罪,《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條對構成開設賭場罪的4種正犯情形予以明確規定,即利用網絡組織賭博,或自己建立賭博網站直接接受下注,或建立賭博網站后交給他人組織賭博,或為他人建立的賭博網站代理下注,或參与分成,4種直接實行網絡開設賭場的犯罪行為。, ,本文索引的最高人民法院公報案例中即是陳某在註冊某賭博網站后發展下級賬號17000多個並接受下注,最終獲利18萬美元,被法院認定為上述情形中的”為他人建立的賭博網站擔任代理接受下注”,定性為開設賭場罪。, ,(二)網上開設賭場罪的3種共犯情形, ,《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條對構成網上開設賭場罪的共犯的3種情形予以明確,即明知是賭博網站而提供服務或幫助的,比如接入網絡、投放廣告、發展會員、資金結算等,3種構成開設賭場罪共犯的情形。, ,本文索引的公報案例中陳慶豪被賭博網站所在的公司聘請為中國區域市場總監,負責日常事務管理協調,維護經紀人關係,參与各種會議宣傳發展會員,非法所得35萬餘元,雖然沒有建立賭博網站,沒有擔任代理接受下注,不符合實行犯正犯的特徵,但是符合共犯中的宣傳發展會員等條件,構成幫助犯。, ,二、利用上訴不加刑,充分行使權利,爭取二審改判機會, ,本案,陳某豪雖名為中國區域市場總監,但入職時間段,不直接實行開設賭場行為,不領導人員,不參与決策,不參与分成,僅通過各種會議宣傳,間接發展會員開拓市場,也未取得相應的待遇,在共同犯罪中屬於從犯,初犯,偶犯,自願認罪,退繳違法所得,一審判處三年有期徒刑,陳某豪提起上訴,爭取二審法院改判機會,最終改判減少刑期六個月。, ,【法條索引】, ,《刑法》第三百零三條以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金。, ,開設賭場的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,並處罰金。, ,組織中華人民共和國公民參与國(境)外賭博,數額巨大或者有其他嚴重情節的,依照前款的規定處罰。, ,《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條關於網上開設賭場犯罪的定罪量刑標準, ,利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據,組織賭博活動,具有下列情形之一的,屬於刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為:, ,(一)建立賭博網站並接受投注的;, ,(二)建立賭博網站並提供給他人組織賭博的;, ,(三)為賭博網站擔任代理並接受投注的;, ,(四)參与賭博網站利潤分成的。, ,第二條關於網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰, ,明知是賭博網站,而為其提供下列服務或者幫助的,屬於開設賭場罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰:, ,(一)為賭博網站提供互聯網接入、服務器託管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務,收取服務費數額在2萬元以上的;, ,(二)為賭博網站提供資金支付結算服務,收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的;, ,(三)為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。