為電信詐騙犯罪提供銀行卡的刑事認定

導讀:為電信詐騙犯罪提供銀行卡的行為,從提供銀行卡的種類看,既有隻提供銀行卡、密碼,也有提供銀行卡套件的;從提供銀行卡的歸屬看,既有提供本人銀行卡或套件的,也有提供非本人銀行卡的;從行為類型看,既有單純提供銀行卡,也有先提供銀行卡后,再協助轉賬、套現、取現的。,為電信詐騙犯罪提供銀行卡的刑事認定, ,為電信詐騙犯罪提供銀行卡的行為,從提供銀行卡的種類看,既有隻提供銀行卡、密碼,也有提供銀行卡套件的;從提供銀行卡的歸屬看,既有提供本人銀行卡或套件的,也有提供非本人銀行卡的;從行為類型看,既有單純提供銀行卡,也有先提供銀行卡后,再協助轉賬、套現、取現的。, ,關於電信詐騙取款人的刑事責任,理論和實務界已多有敘述,但看法均限於詐騙罪和掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪。隨着“斷卡行動”的開展, 為電信詐騙犯罪提供銀行卡的行為逐漸成為襲擊的重點。行動開展以來,一批職員因非法提供或出售銀行卡被抓獲。由於銀行卡的介入,該行為類型加倍多樣, 同時,相關執法、司法註釋劃定的競合,造成此類案件在執法適用上存在較大分歧。, ,一、為電信詐騙犯罪提供銀行卡的刑事司法現狀, ,筆者以“詐騙+ 提供銀行卡”為要害詞,經檢索A 數據庫2021年以來的刑事案件,共檢出665件。經逐案篩查,存在“為電信詐騙提供銀行卡行為”的刑事案件443件。案由涉及輔助信息網絡犯罪流動罪、掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪、詐騙罪、收買、非法提供信用卡信息罪和妨害信用卡治理罪(詳見下圖)。, ,為電信詐騙犯罪提供銀行卡的刑事認定, ,憑證梳理,可得出以下結論:, ,(一)各罪主要行為類型相對明晰, ,輔助信息網絡犯罪流動罪主要行為類型显示為單純提供本人銀行卡,僅有6件為提供(轉租)非本人銀行卡,僅有2件詳細行為中還包羅轉賬;掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪主要行為類型显示為提供本人銀行卡后又輔助轉賬、套現或取現,單純依據提供銀行卡認定的 10 件;詐騙罪行為類型既有提供銀行卡,也有輔助轉賬、套現或取現,但多數显示為與詐騙犯罪分子存在事先同謀或事中多次介入,僅有 5 件為明知犯罪,但不明確是詐騙的情形下仍提供銀行卡;收買、非法提供信用卡信息罪,主要行為類型显示為在詐騙犯罪未查實的情形下,轉賣他人銀行卡套件;妨害信用卡治理罪,主要行為類型显示為在詐騙犯罪未查實的情形下,轉賣他人銀行卡,尚有 5 件為提供他人銀行卡套件。值得注重的是,雖然各罪主要行為類型相對清晰,但並不能因此得出相符主要行為類型,即適用響應罪名的結論。, ,(二)各罪援引裁判理由存在行為競合, ,梳理的案件中,有426件援引的裁判理由存在類似提供銀行卡以輔助支付結算的表述,但援引依據各不相同。2019年《最高人民法院、最高人民審查院關於解決非法行使信息網絡、輔助信息網絡犯罪流動等刑事案件適用執法若干問題的註釋》(以下簡稱《幫信註釋》)第12條第 1款第 2項,是以為組成輔助信息網絡犯罪流動罪的依據;2011年《最高人民法院、最高人民審查院關於解決詐騙刑事案件詳細應用執法若干問題的註釋》(以下簡稱《詐騙註釋》)第7條、2016年《最高人民法院、最高人民審查院、公安部關於解決電信網絡詐騙等刑事案件適用執法若干問題的意見》(以下簡稱《電詐意見》)第4條第3款,是以為組成詐騙罪的依據;《電詐意見》第3條第5款、2015 年《最高人民法院關於審理掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用執法若干問題的註釋》(以下簡稱《掩飾、遮掩註釋》)第10條第2款,是以為組成掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪的依據。可見,相關犯罪行為和律例依據中均存在提供銀行卡以輔助支付結算的情形。, ,(三)各罪認定爭議焦點相對集中, ,歸納起來,輔助信息網絡犯罪流動罪和詐騙罪的適用分歧在於明知他人行使信息網絡實行犯罪,但不明確知道是電信詐騙犯罪時,能否因耐久、多次提供銀行卡而認定為詐騙罪的共犯?掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪和詐騙罪的適用分歧在於明知是詐騙犯罪所得及其發生的收益,仍提供銀行卡輔助轉賬、套現、取現的,應若何適用執法?輔助信息網絡犯罪流動罪和掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪的適用分歧在於若何準確明白提供銀行卡並轉賬和支付結算的關係?收買、非法提供信用卡信息罪和妨害信用卡治理罪一樣平常是在詐騙犯罪不能查實的情形下,才會選擇適用,兩罪適用的主要分歧點在於他人的銀行卡套件是否屬於刑法第 177 條之一第 2 款劃定的信用卡信息。, ,二、為電信詐騙犯罪提供銀行卡所涉看法的釐清, ,為準確認定為電信網絡詐騙提供銀行卡的行為,應從行為人的主觀明知、介入時間節點、上游詐騙是否需要到達犯罪水同等劃分考量;區分是單純的提供銀行卡或套件,照樣兼具轉賬、套現、取現等劃分認定。, ,(一)行為人的主觀明知, ,從各罪援引的裁判理由看,相關司法註釋均要求行為人主觀上“明知”。可以說,“明知”的寄義包羅“知 道”和“應當知道”兩種形式,在我國的一系列司法 註釋中已經形成老例。但近年來,相關司法註釋對“明知”的態度發生了轉變,不再使用“知道或者應當知道”的表述,而是通過枚舉相關要素的方式一樣平常化地劃定認定尺度。現實上,在“應當知道”這一用語中, 人們想要形貌的是一種差異於確切地知道的熟悉狀態,即推定知道。推定知道就允許反證,這也是《幫信註釋》等新近司法註釋所接納的立法手藝。與此同時,在“明知”水平上,並不意味着一定是確實知道,確定性熟悉和可能性熟悉均應納入“明知”的局限。, ,在認定“明知”時,應當連繫行為人的認知能力、既往履歷、行為次數和手段、與他人關係、賺錢情形、是否有意規避觀察等主客觀因素等舉行綜合剖析認定。好比,在認定詐騙罪共犯或掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪時,可思量行為人所處區域是否為電信網絡詐騙犯罪多發地;其文化水平和履歷是否足以讓其對電信詐騙犯罪有認知能力;作案歷程中,是否存在與主犯的相同,是否多次存在錢款到賬后第一時間通過多個銀行卡轉移、取現的情形;違法所得的數額與流轉資金的比例等等予以綜合考量。, ,在明確“明知”的寄義后,組成各罪名在主觀方面的區別僅在於明知的內容差異。其中:詐騙罪要求行為人明知他人實行的是詐騙犯罪;輔助信息網絡犯罪流動罪和掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪僅要求行為人明知他人實行的是犯罪(行使信息網絡實行犯罪)。, ,(二)行為人的介入時間節點, ,在事先沒有通謀的情形下,取款行為(本文將其拓展為提供銀行卡或套件的行為)是否組成電信詐騙的輔助犯,取決於若何明白輔助犯的介入時點。一樣平常而言,為電信詐騙提供銀行卡組成詐騙罪共犯,需要在詐騙主犯實行犯罪行為既遂前加入;電信詐騙犯罪既遂后再提供銀行卡的,不能確立詐騙罪的共犯。不能忽視的是,《電詐意見》第 4 條第 3 款劃定,明知他人實行電信網絡詐騙犯罪,仍輔助轉移詐騙犯罪所得及其發生的收益,套現、取現的,是詐騙罪的共犯。筆者以為,該劃定是基於配合犯罪職員的分工差異而作出的劃定。在不存在同謀的情形下,僅適用於多次為特定電信詐騙犯罪職員連續提供銀行卡用於取款、轉賬等行為的情形。此時,行為人之間存在默示的犯意聯絡,各行為人基於某種水平的心心相印,繼而配合實行犯罪。, ,實踐中,提供銀行卡流轉資金的行為往往鏈條較長,有些銀行卡被用作一級卡,直接吸收被害人資金;有些作為二級卡、三級卡等僅用於流轉資金、洗錢。行為人在提供銀行卡時或之後,往往不清晰上游犯罪的詳細實行階段。對於不明知電信詐騙主犯者是否既遂的,也不能確立詐騙罪的共犯。, ,(三)上游詐騙是否需要查實併到達犯罪水平, ,確立共犯需以主犯組成犯罪為要件,因而相關的犯罪行為均需確認存在,且在適用詐騙罪共犯、掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪時均需到達犯罪水平。至於相關電信詐騙犯罪嫌疑人是否到案或案件是否依法裁判,均不影響已到案職員的刑事責任認定。, ,與之相對應,輔助信息網絡犯罪流動罪的適用條件更為寬泛,思量到與傳統犯罪中輔助行為差異,網絡犯罪中輔助者往往為眾多工具提供輔助,逐一查證被輔助工具是否已組成犯罪存在客觀難題,而輔助行為累計的社會危害性嚴重。《幫信註釋》第12條第2款專門劃定,確因客觀條件限制無法查證被輔助工具是否到達犯罪的水平,但相關數額總計到達前款第2項至第4 項劃定尺度五倍以上,或者造成稀奇嚴重結果的,應當以輔助信息網絡犯罪流動罪追究行為人的刑事責任。因而,輔助信息網絡犯罪流動罪以相關的犯罪行為到達犯罪水平為一樣平常條件;特殊情形下,只需確認存在犯罪行為即可適用。, ,(四)銀行卡及套件的刑法評價, ,刑法中的銀行卡即信用卡。憑證2004年《天下人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡劃定的註釋》,刑法劃定的“信用卡”,是指由商業銀行或者其他金融機構刊行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等所有功效或者部門功效的电子支付卡。, ,銀行卡套件以銀行卡及密碼為中央,包羅信用卡信息。憑證央行相關劃定,信用卡信息主要包羅五類:主賬號、發卡機構標識號碼、小我私人賬戶標識、校驗位、小我私人標識代碼(也就是平時所說的密碼)。該电子數據通常由發卡銀行在發卡時使用專用裝備寫入信用卡磁條、磁芯中,作為 POS機、ATM機等終端機識別用戶是否正當的依據。沒有這些信息,信用卡將無法使用。, ,由此,收買、非法提供他人銀行卡套件的行為, 似乎相符收買、非法提供信用卡信息罪的組成要件。但妨害信用卡治理罪和收買、非法提供信用卡信息罪的立法目的,旨在襲擊可能損害信用卡申領人或銀行經濟利益的製造偽卡行為。而為電信詐騙提供銀行卡或套件的行為,系行為人為牟利自願出售,不存在製造偽卡並侵財的可能,因而收買、出售、提供他人銀行卡和套件的社會危害性並無實質差異。, ,(五)提供銀行卡轉賬、套現、取現和支付結算的關係, ,2017年《最高人民審查院關於解決涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》劃定,支付結算營業(也稱支付營業)是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的錢幣資金轉移服務。《支付結算設施》第3條劃定,支付結算是指單元、小我私人在社會經濟流動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委託收款等結算方式舉行錢幣給付及其資金整理的行為。憑證上述劃定,行為人提供銀行卡用於流轉資金(轉賬、套現、取現)的,其本質是為他人行使信息網絡犯罪流動舉行資金支付結算提供輔助。但單純提供銀行卡的行為,並不足以對資金泉源、去向起到掩飾、遮掩的效果。《最高人民法院、最高人民審查院、公安部關於解決電信網絡詐騙等刑事案件適用執法若干問題的意見(二)》(以下簡稱《電詐意見二》)第 7條,也是把此類行為明確為刑法第287 條之二劃定的“輔助”行為。只有存在類似《電詐意見》第 3 條第 5 款、《掩飾、遮掩註釋》第 10 條第 2 款或《電詐意見二》第 11 條第 1 款劃定情形的,才屬於對犯罪所得或收益的掩飾、遮掩。, ,三、為電信詐騙犯罪提供他人銀行卡的刑事執法適用建議, ,(一)區分加入時間點、主觀明知,綜合認定, ,基於介入時間點的剖析,在詐騙犯罪主犯者既遂前加入的,屬於提供工具的行為,是電信詐騙犯罪執行行為的一部門,確立詐騙罪共犯;在詐騙犯罪主犯者既遂后加入的,不能確立詐騙罪的共犯,故可能確立的罪名為掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪和輔助信息網絡犯罪流動罪。如單純提供銀行卡或套件, 後續查實有犯罪資金流轉的,確立輔助信息網絡犯罪流動罪;如在提供銀行卡或套件后,還存在輔助轉賬、套現、取現等掩飾、遮掩行為的,確立掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪。同時,對於上游犯罪行為存在,但查實達不到追訴立案尺度的,仍可以思量定輔助信息網絡犯罪流動罪。, ,與此同時,在對詳細行為認準時,還應連繫行為人的主觀明知舉行考量。對於明知他人實行詐騙犯罪, 事前、事中為其提供用於取現的銀行卡,事中有互動, 輔助資金轉移、用度結算的,組成詐騙罪的配合犯罪。, ,(二)優先適用輔助信息網絡犯罪流動罪,同時組成時則應堅持擇一重罪處罰原則, ,輔助信息網絡犯罪流動罪系 2015 年《刑法修正案(九)》新增罪名,明確了對明知他人行使信息網絡實行犯罪仍提供輔助行為的,單獨治罪處罰。明知他人實行電信詐騙仍提供銀行卡的(豈論事先、事後),都屬於輔助行為,因此應優先適用輔助信息網絡犯罪流動罪。同時,憑證刑法第287條之一第3款、《掩飾、遮掩註釋》第7條和《電詐意見》第3條第7款的劃定,統一行為同時組成相關犯罪的,均應當遵照處罰較重的劃定治罪處罰。基於統一個提供銀行卡的行為,可能存在眾多的被輔助工具,同時組成輔助信息網絡犯罪流動罪、掩飾、遮掩犯罪所得、犯罪所得收益罪、詐騙罪的,應從一重罪處罰,其餘犯罪行為可以作為量刑情節予以考量。固然這其中可能還存在非法提供他人銀行卡或套件的行為,適用原則仍應為從一重罪處罰。, ,(三)為電信詐騙犯罪提供他人銀行卡(含套件) 的可評價為妨害信用卡治理罪, ,《銀行卡營業治理設施》第 28 條劃定,銀行卡及其帳戶只限經發卡銀行批準的持卡人本人使用,任何單元和小我私人不得出租、出售銀行賬戶(卡)和支付賬戶,組成犯罪的依法追究刑事責任。因而,經發卡銀行批準的持卡人出租、出售銀行卡的,屬於《銀行卡營業治理設施》劃定的違法行為,他人不因持卡人的自願出租、出售而獲得正當持有的依據,因而依然應被評價為非法持有。, ,基於對銀行卡及套件的刑法評價剖析,對提供他人銀行卡和銀行卡套件的行為,在社會危害性上並無顯著差異。但如根據現在妨害信用卡治理罪和收買、非法提供信用卡信息罪的追訴尺度,兩罪的法定刑相同,但竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的追訴、立案尺度和法定刑升檔尺度更低,劃分適用將造成顯著的罪責刑不相順應。與此同時,《電詐意見》第3條第4款劃定,非法持有他人信用卡,沒有證據證實從事電信網絡詐騙犯罪流動,相符刑法第177條之一第1款第2項劃定的,以妨害信用卡治理罪追究刑事責任。《電詐意見二》第 4 條對單元結算卡也做了類似劃定。因此,提供他人銀行卡套件的行為,從罪責刑相順應的角度,也宜根據非法持有他人信用卡的劃定,以妨害信用卡治理罪治罪處罰。