賭錢網站署理人投注金額應否計入開設賭場賭資總額?

導讀:網絡開設賭場犯罪形式多樣,犯罪率居高不下。據最高檢轉達,天下審查機關起訴的賭錢類犯罪中開設賭場罪佔八成以上。在該罪中,涉案賭資是治罪量刑的主要依據。不少賭錢網站的署理人在接受他人投注的同時,往往自己也會參賭投注,甚至自己投注金額跨越接受他人投注的金額。此時,署理人投注的金額,是否應當計入開設賭場的賭資金額?,賭錢網站署理人投注金額應否計入開設賭場賭資總額?, ,網絡開設賭場犯罪形式多樣,犯罪率居高不下。據最高檢轉達,天下審查機關起訴的賭錢類犯罪中開設賭場罪佔八成以上。在該罪中,涉案賭資是治罪量刑的主要依據。不少賭錢網站的署理人在接受他人投注的同時,往往自己也會參賭投注,甚至自己投注金額跨越接受他人投注的金額。此時,署理人投注的金額,是否應當計入開設賭場的賭資金額?, ,現在的司法實務中,存在着兩種完全差其餘裁判看法,一種是:署理人自己下注的金額屬於開設賭場賭資,不應扣除;另一種看規則以為:署理人自己投注金額屬於通俗賭資,不應計入開設賭場罪。, ,本辯護狀師認同第二種看法。依據相關司法註釋,“接受他人投注”才組成開設賭場罪,署理人並非“他人”,打個通俗的譬喻:“他人”應類似於車險“圈外人險”中的“圈外人”,不包羅車上職員。, ,一、罪名及賭資執律例定, ,(一)“開設賭場罪”,從無到有,由輕到重, ,首先來看執律例定,“開設賭場罪”,可謂罪名由無到有、量刑由輕到重,國家立法不停地在加重襲擊力度。, ,該罪從1997年《刑法》第三百零三條的賭錢罪中分設而來,由2006年6月29日起實行的刑法修正案(六)增設。該罪設立時,入罪門檻異常低,不以營利為組成要件,只要開設賭場即可組成;2005年5月11日兩高公布《司法註釋》,把在盤算機網絡上確立賭錢網站,或者為賭錢網站擔任署理、接受投注的,納入“開設賭場”局限;2021年3月1日起實行的《刑法修正案(十一)》對該罪又舉行了修改,提高了開設賭場罪的量刑幅度,並增添了組織中華人民共和國公民介入國(境)外賭錢罪。, ,《刑法修正案(十一)》第三百零三條劃定:, ,以營利為目的,聚眾賭錢或者以賭錢為業的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金。, ,開設賭場的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,並處罰金。, ,組織中華人民共和國公民介入國(境)外賭錢,數額偉大或者有其他嚴重情節的,遵照前款的劃定處罰。, ,(二)網絡開設賭場的認定, ,2005年5月11日公布的《最高人民法院、最高人民審查院關於解決賭錢刑事案件詳細應用執法若干問題的註釋》(以下簡稱《兩高賭錢案註釋》)首次將網絡領域內的相關賭錢行為納入“開設賭場罪。該註釋第二條劃定:以營利為目的,在盤算機網絡上確立賭錢網站,或者為賭錢網站擔任署理,接受投注的,屬於刑法第三百零三條劃定的“開設賭場”。, ,最高法、最高檢、公安部《關於解決網絡賭錢犯罪案件適用執法若干問題的意見》(以下簡稱《三部門意見》)第一條第三款“為賭錢網站擔任署理並接受投注的”,“兩高一部”《關於解決跨境賭錢犯罪案件若干問題的意見》第二條第二款“擔任賭錢網站、應用程序署理並接受投注的”,進一步明確了署理人組成開設賭場罪的條件,即:擔任署理+接受投注。, ,(三)“情節嚴重”的四種情形, ,對開設賭場的“情節嚴重”,司法實踐中的尺度均是參照《三部門意見》和《關於解決行使賭錢機開設賭場案件適用執法若干問題的意見》來認定的,即相符以下四種情形之一的,就認定為“情節嚴重”:, ,1.“抽頭數額累計到達3萬元以上;, ,2.賭資數額累計到達30萬元以上;, ,3.參賭人數累計到達120人以上;, ,4.招攬未成年人介入網絡賭錢的……, ,(四)賭資盤算方式, ,憑證《兩高賭錢案註釋》第八條、《三部門意見》第三條的劃定,通過盤算機網絡實行賭錢犯罪的,賭資數額可以根據在盤算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點現實代表的金額認定。, ,二、截然相反的裁判看法, ,賭錢網站的署理人接受他人投注組成開設賭場罪自無異議,但對於署理人本人投注金額應否計入開設賭場賭資總額,司法實務中有兩種截然差其餘裁判看法。, ,(一)署理人投注金額屬於開設賭場賭資,, ,不應扣除, ,如廣東省高院在“顧鳳連因劉凱笑犯開設賭場罪申訴駁回通知書(2019)粵刑申481號”中認定,原審根據原審被告人劉凱笑在賭錢網站中累計的投注金額來盤算賭資數額並無欠妥,駁回其申訴。, ,在該案中,劉凱笑賭錢投注總數額包羅了自己投注的337178元和接受他人投注的206040元。一審、二審法院及廣東省高院均憑證《兩高賭錢案註釋》第八條劃定,根據劉凱笑在賭錢網站中累計的投注金額來盤算賭資數額——“通過盤算機網絡實行賭錢犯罪的,賭資數額可以根據在盤算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點現實代表的金額認定”。, ,韶關市中院在“陳威中開設賭場罪刑事二審刑事裁定書(2021)粵02刑終261號”中亦認定,上訴人陳威中小我私人投注應計入開設賭場罪賭資總額,不應剔除。, ,(二)署理人投注金額屬於通俗賭資,, ,不應計入, ,吉林省長春市中院在“劉立祥、陳洪艷、石岩開設賭場罪二審訊決書”((2020)吉01刑終354號)中認定,被告人開設賭場前的小我私人介入賭錢資金不能計入賭資數額。二審審理查明,在案證據證實陳洪艷、石岩開設賭場的時間是2019年8月至10月,二人在開設賭場時代接受參賭職員投注後向上家劉立祥支付賭資均是通過微信轉款。原判將陳洪艷給劉立祥的微信轉款276160元和石岩給劉立祥的微信轉款500978.88元相加,盤算出賭資金額為777138.88元,但在案證據證實石岩是在2019年6月13日至10月12日時代向劉立祥微信轉款500978.88元,原判將2019年6月13日至7月31日時代石岩小我私人介入賭錢轉給劉立祥的194890元計入陳洪艷、石岩二人的涉案賭資數額確有錯誤,應予糾正。, ,三、筆者看法:, ,署理人投注金額應予以扣除, ,憑證上述兩部司法註釋劃定,署理人只有在擔任署理和接受投注的情形下才組成開設賭場罪。而接受投注,只能是接受他人投注,而不能包羅自己,否則就是擴大註釋。, ,這裏的“他人”應類似於車險“圈外人險”中的“圈外人”,不包羅車上職員,因此,署理人投注的數額不應計入其開設賭場的涉案總額,只能盤算從他人處接受的投注金額。, ,那麼有人會問,署理人投注介入賭錢不組成犯罪嗎?筆者以為,其小我私人投注行為,如相符賭錢罪要件,則可組成賭錢罪,可與開設賭場罪數罪並罰。需要明確的是,並非所有的小我私人賭錢行為都一律會被認定為涉嫌賭錢罪,有時參賭者一樣平常不組成犯罪。, ,四、延伸思索——, ,同案何時同判?, ,關於開設賭場罪中署理人賭資的認定,就有兩種截然相反的看法,而裁判的依據均為統一部司法註釋。是司法註釋表述得不夠明確,照樣差異地域法官的文義明晰差異?這就需要相關部門着力解決同案差異判的問題,要麼公布加倍仔細的司法註釋,要麼公布指導案例,統一裁判思緒。